解散清算向破產清算轉換需要注意什么 作者：未知     時間：2018-01-02    來源：互聯網

　　在公司解散清算向破產清算轉換過程中，因為發現公司財產不能清償全部債務的情形，公司已經組成清算組，并且已實施諸多清算法律行為，包括對公司負債及公司財產、債權等的清理，經營業務的了結等。這些行為在破產清算中產生何種法律效果，兩種程序之間對于具體清算法律行為如何銜接，是目前清算法律制度中的空白，也是司法中的難點。筆者就幾種典型情形進行探討。

　　一、原清算組能否擔任破產清算中的管理人  

　　破產法確立了破產管理人制度，并規定管理人主要由依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任，但保留了由有關部門、機構的人員組成的清算組擔任管理人的可能。那么，解散清算中的清算組能否續任破產清算程序中的管理人？對此，最高法院在相關規定中提出能夠續任管理人的首要條件是清算組成員必須是“政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產管理公司”，以及人民銀行和金融監督管理機構指派的人員。此外，清算組成員還應不存在特定的“利害關系”。根據上述要求，筆者認為，解散清算中的公司股東、董事、上級主管單位等，不能以清算組成員身份繼續擔任破產清算中的清算組管理人成員，但政府部門人員參與破產清算屬于履行公務，無需回避。對于參與解散清算的中介機構，則應區分兩種情況：一是參加普通清算的中介機構。在由公司清算義務主體啟動實施的普通清算中，參加清算組的中介機構即使之前與公司并無特定利害關系，但其參與清算的身份類似于公司清算義務主體的代理人或受托人，其履行清算職務受到清算公司股東會等權力機構的約束和控制，不具有獨立法律地位，與清算公司存在利益上的一致性，因此，需要回避破產清算。二是參與特別清算或司法清算的中介機構，由于此類中介機構參與清算系根據國家行政管理部門或者法院命令并對其負責，在法律地位上獨立于清算中的公司，如滿足相關條件，自可延續承擔管理人職責。從近兩年陸續進入破產清算程序的風險券商清算組的組成來看，基本沿用了由證券監管部門確定的參加行政清理清算組的中介機構及金融資產管理公司。在這里，就不能僅僅因為上述機構參與了行政清理而認定其具有應當回避的“利害關系”。

　　二、原債權申報程序對破產清算的影響  

　　解散清算中的債權通知公告以及申報程序，與破產清算的相應程序基本相同。然而，對于解散清算中的已申報債權，在破產清算中應作為已知債權還是已申報債權？對于解散清算中逾期申報或者未申報的債權，破產清算中應否給予申報資格？解散清算程序中對申報債權的審查意見是否能夠直接為破產清算程序采納？這些都是破產清算程序中債權申報時必須解決的問題。

　　從理論上來講，對于解散清算程序中已申報的債權，可作為破產清算中的已知債權，但不能直接作為已申報債權，管理人仍需書面通知該等債權人，而債權人仍需申報后方能行使破產程序中的權利。在近幾年證券公司破產案件的實踐中，普遍采用公告確認方式，將行政清理過程中已申報債權確認為破產清算中已申報債權，較好地解決了解散清算中巨量已申報債權向破產清算過渡的問題。筆者認為，在由解散清算轉換而來的普通公司的破產清算程序中，基于解散清算和破產清算中債權申報行為在主張權利性質上的一致性，可直接通過公告確認申報行為效力的方式，將解散清算中已申報債權登記為破產清算中的債權申報。

　　而未在解散清算的債權申報期內申報的債權包括三類：一類是在財產分配之前申報的逾期申報債權；一類是財產分配之后申報的債權；還有一類是解散清算時未申報的債權。對于逾期申報債權能否在解散清算程序中得到清償或在哪個階段進行清償的問題，公司法第一百八十六條第一款僅規定債權人應在債權申報期內申報債權，但未說明債權人逾期申報時會產生何種法律后果。公司解散清算司法解釋對上述規定有所突破，明確允許債權人在公司清算程序終結之前補充申報債權，逾期申報債權可在公司尚未分配的財產及股東已取得的剩余財產范圍內獲得清償。在逾期申報債權屬于第一類情形時，由于司法解釋中的“公司尚未分配的財產”指向不明，實踐中存在兩種意見：一是類推適用破產法關于補充申報債權可以參與尚未分配財產分配的規定，確認此類逾期申報債權也可以與期內申報債權同比例受償；二是解散清算債權的范圍僅限于申報期限內申報的債權，逾期申報債權僅能就期內申報債權分配剩余部分行使求償權。

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